Prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad médica / Javier Tamayo Jaramillo.

Incluye Índice analítico en la página 318.

Incluye referencias bibliográficas

PARTE PRIMERA
La prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad civil médica.
5. Plan
Capítulo primero
La carga de la prueba de la culpa y del nexo causal en el derecho sustantivo de la responsabilidad civil médica
6. Aproximación al tema
7. Plan
Sección primera
Análisis de las diversas hipótesis en las que la culpa médica no hay que probarla
8. Las actividades peligrosas y la responsabilidad médica y hospitalaria.
9. Daños por fuera del acto médico en sentido estricto.
10. Incumplimiento puro y simple por parte del médico.
11. Mora del médico en la prestación del servicio.
12. Responsabilidad por suministro de medicamentos defectuosos.
13. Responsabilidad por errores de laboratorio.
14. Responsabilidad por daños causados por las prótesis.
15. Las infecciones nosocomiales y otros daños causados con actividades peligrosas mientras el paciente está bajo el cuidado de los hospitales o de los médicos particulares.
Sección segunda
Principio general de la prueba de la culpa en la responsabilidad galénica por daños causados durante el acto médico en sentido estricto.
16. Planteamiento del problema
Subsección primera
La responsabilidad civil de los médicos particulares y hospitales y privados.
17. Contractual o extracontractual.
I La prueba de la culpa médica en la responsabilidad contractual.
18. La culpa médica por la defectuosa prestación del servicio no se presume. Remisión a las normas que regulan el mandato.
19. Opinión de la doctrina y la jurisprudencia.
20. Interpretación del artículo 2184 del Código Civil.
21. Justificación de esta solución.
22. En la responsabilidad médica contractual, salvo las excepciones ya vistas, no se aplica la teoría del riesgo o de las actividades peligrosas.
23. A veces, la culpa es virtual.
II La prueba de la culpa médica en la responsabilidad extracontractual.
24. Los diversos tipos de responsabilidad extracontractual.
25. En principio, el médico no responde por actividades peligrosas.
26. La Corte Suprema de Justicia acepta que la responsabilidad médica es con culpa probada (sc2555-2019, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo).
27. La prueba del nexo causal en la responsabilidad médica.
Subsección segunda
La prueba de la falla del servicio médico prestado por agentes del Estado en ejercicio de sus funciones
28. Evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado entre los años 1992, 2006 y 2021 (Consejo de Estado, radicado 68001-23-31-000-2000-09610- 01(15772), 09610, María Olga Sepúlveda contra Hospital Ramón González Valencia, C.P. Ruth Stella Correa.
Capítulo segundo
Las obligaciones de seguridad en la responsabilidad médica y hospitalaria (las infecciones nosocomiales).
29. Replanteamiento de las obligaciones de seguridad en general.
30. Análisis de las obligaciones de seguridad de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina actuales en el derecho colombiano.
31. Reflexiones sobre los cambios doctrinales, legales y jurisprudenciales en el derecho actual de las obligaciones de seguridad.
32. a) Origen de las obligaciones de seguridad.
33. b) Retorno al derecho anterior a 1911.
34. Nuevas propuestas.
35. Opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain.
36. Futuro de las obligaciones de seguridad.
37. Opinión de Philippe Le Tourneau.
37-1. Nuevo proyecto francés de reforma a la responsabilidad civil.
38. Discusión y aplicación de las obligaciones de seguridad, según la posición tradicional vigente en Colombia.
39. Deberes específicos de seguridad de naturaleza extracontractual.
40. Terceros ajenos a la obligación de seguridad.
41. En los daños derivados de las otras obligaciones de seguridad admitidas anteriormente, pero excluidas en la nueva propuesta, se aplican los principios generales de la responsabilidad civil.
42. Diferencia entre deber general de prudencia y el deber específico de seguridad.
43. La prueba de la culpa está en las obligaciones de seguridad.
44. a) Obligaciones de seguridad previstas en la ley.
45. b) Acuerdo de las partes sobre la carga de la prueba en las obligaciones de seguridad.
46. ¿Qué hacer si ni la ley ni un acuerdo entre las partes determina si la obligación de seguridad es de resultado o de medios?.
47. i) Papel activo o pasivo del acreedor en la ejecución del contrato.
47-1. ii) La aleatoriedad de la obtención del beneficio buscado por el acreedor.
47-2. iii) La utilización de actividades o cosas peligrosas o riesgosas en la ejecución del contrato.
48. Obligaciones de seguridad de los hospitales y centros de salud.
49. a) Infecciones nosocomiales, ruina de las instalaciones, explosión de aparatos, quemaduras con alguna energía o sustancia, fracturas causadas con un aparato utilizado por el centro hospitalario, etc.
49-1. b) Carga de la prueba en las obligaciones de seguridad de los hospitales cuando los daños no provienen de las actividades peligrosas o riesgosas.
50. Obligaciones de seguridad a cargo del médico.
51. a) Daños causados al organismo del paciente, provenientes del acto médico en sentido estricto, realizado en instalaciones ajenas al médico, como en los quirófanos de los hospitales.
52. b) Obligaciones de seguridad a cargo del galeno durante el acto médico en sentido estricto realizado en sus propias instalaciones y en su ejercicio particular.
53. c) Daños causados en las instalaciones particulares del médico antes o después de la ejecución del cuidado de salud
54. d) Daños causados por el médico al enfermo durante la realización del acto médico en sentido estricto.
55. e) Daños causados al enfermo mientras se realiza el acto médico en sentido estricto por cosas o actividades peligrosas ajenas al tratamiento, pero bajo la guarda del médico.
56. La carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de seguridad a cargo del médico.
57. Daños ocurridos dentro del consultorio, pero sin que se esté realizando el acto médico en sentido estricto.
58. Obligación de seguridad durante el acto médico en sentido estricto.
58-1. Prueba del nexo de causalidad. Enfermedad mortal en evolución.

PARTE SEGUNDA
TEORÍA GENERAL DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS.
Introducción
59. En qué consiste la teoría y el derecho comparado.
60. En este escrito abordaré la teoría general de las cargas probatorias dinámicas en sentido general, pero haciendo énfasis, sobre todo, en la responsabilidad civil médica.
61. La prueba de la culpa médica en el derecho argentino.
62. Tesis central a demostrar en esta obra.
63. Plan.
Capítulo primero
Derecho comparado.
64. Plan.
Sección primera
El derecho argentino
65. Los artículos 1734, 1735, 1736 y 1768 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
66. Teoría general de las cargas probatorias dinámicas aplicables al derecho colombiano.
67. Las cargas probatorias dinámicas en materia de culpa.
68. La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas exige que a la parte afectada con esa carga le queda fácil cumplirla.
69. Justificación axiológica de la culpa probada en ciertas obligaciones de medio.
70. Solución cuando al demandado le queda imposible probar la ausencia de culpa.
71. Crítica a la presunción automática de culpa.
72. El juez debe dar traslado al demandado de la providencia que le impone, dentro del proceso, la inversión de la carga de la prueba.
73. Consecuencia de ese principio.
74. ¿Presunción de facilidad probatoria o presunción de culpa?.
75. La relación de causalidad debe ser probada por el demandante.
76. La tragedia de tener que probar la causalidad o su ausencia en materia de responsabilidad médica.
77. Conclusión

Sección segunda
Derecho español.

78. En el derecho español, el artículo 217 de la Ley 1 de 2000, numeral 6º, acepta la doctrina de las cargas probatorias dinámicas
Sección tercera
Derecho francés.
79. El Código de Procedimiento Civil Francés
Capítulo segundo
El derecho colombiano
80. Legislación aplicable y plan
Sección primera
La prueba de la culpa a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso.
81. Jurisprudencia entre 1992 y 2006.
82. Artículo 167 del nuevo Código General del Proceso.
83. Análisis del artículo 167 del Código General del Proceso.
84. Se mantiene el principio clásico de que el que alega prueba.
85. Condiciones para imponer las cargas probatorias dinámicas.
86. La norma no establece expresamente una presunción de culpa.
87. ¿Cuál es la filosofía o teleología del artículo 167?.
88. Facilidad probatoria científica y facilidad probatoria dentro del proceso.
89. Facilidad científica para descubrir si hubo culpa o no.
90. Facilidad de demostrar dentro del proceso que no hubo culpa.
91. Conclusión.
92. La Corte Constitucional y la mejor doctrina avalan lo que afirmo.
93. El artículo 167 del Código General del Proceso contempla dos tipos de cargas imponibles por el juez.
94. ¿Qué hace el juez cuando la parte demuestra que no tiene facilidad de cumplir la carga probatoria impuesta?.
95. El juez puede imponer provisionalmente la presunción de culpa.
96. Presunción de facilidad probatoria y presunción de culpa.
97. Consecuencias de no probar que no es fácil probar la carga impuesta.
98. El juez que no sepa de medicina no puede dar por cierto un hecho si no apoya esa presunta certeza en argumentos científicos.
99. El juez debe notificar al sometido a la carga probatoria la imposición de esta, darle la oportunidad de interponer un recurso, y otorgarle un término para que aporte las pruebas para cumplir las cargas que le impone.
100. El juez no puede mezclar y aplicar al mismo tiempo el principio de que el que alega un hecho debe probarlo (onus probandi), y el principio de las cargas probatorias dinámicas.
101. Comentario.
Sección segunda
El nexo de causalidad y las cargas probatorias dinámicas.
102. Planteamiento del problema
103. En la responsabilidad médica hay dos nexos de causalidad diferentes. Aclaración de conceptos.
104. El artículo 167 del Código General del Proceso nada dice en forma expresa sobre las cargas probatorias dinámicas y el nexo causal.
105. Consecuencias de una presunción de causalidad a cargo del médico.
106. Dificultad para el paciente de probar el nexo causal.
107. Esfuerzos de los jueces para dar por probado el nexo causal.
108. La prueba del nexo causal en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
110. La prueba del nexo causal mediante la probabilidad más preponderante y la teoría de la pérdida de la oportunidad son lógicamente excluyentes, pero el Consejo de Estado, incoherentemente, aplica la una o la otra sin explicar por qué lo hace.
111. Comentario.
112. La probabilidad más preponderante también opera en favor del demandado.
113. La aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad.

Sección tercera
El juez debe decretar pruebas de oficio así esté aplicando la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

114 y 115. Aproximación al tema.
116. Comentario.
117. Análisis detallado de la sentencia de la Corte Constitucional sobre las cargas probatorias dinámicas y las pruebas de oficio (24 de febrero de 2016).
118. Comentario.
119. Comentario.

PARTE TERCERA
ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA.
120. Planteamiento del problema y plan.
Capítulo primero
Análisis sistemático de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
121. Temas a tratar.
Sección primera
Presunción de culpa y a veces del nexo causal (Consejo de Estado, desde 1992 hasta 2006).
122. Crítica a la presunción de culpa médica como principio general.
123. La mayoría de los fallos de este período se condenaron porque se probó la falla del servicio de salud
Subsección primera
Presunción de culpa y de causalidad entre 1992 y 1998.
124. Veamos algunos de los fallos del periodo 1992-1998 en los que se impuso a rajatabla una presunción de culpa y de causalidad.
125. Consejo de Estado (30 de julio de 1992).
126. Consejo de Estado, 13 de agosto de 1992 (presunción de causalidad).
127. Consejo de Estado, 24 de agosto de 1992 (falla probada del servicio y presunción de causalidad).
128. Comentarios.
129. Consejo de Estado, 13 de septiembre de 1993 (presunción de culpa y de causalidad).
130. Comentario.
131. Consejo de Estado, 20 de mayo de 1993.
132. Comentario previo.
133. Consejo de Estado, 24 de junio de 1994 (presunción de causalidad).
134. Comentario.
135. Consejo de Estado, 3 de febrero de 1995 (presunción de causalidad).
136. Comentario.
137. Consejo de Estado, 22 de mayo de 1995 (presunción de causalidad).
138. Comentario.
139. Consejo de Estado, 13 de julio de 1995 (presunción de causalidad).
140. Comentario.
141. Comentario.
Subsección segunda
La presunción de culpa o falla y del nexo causal desde 1998 hasta agosto de 2006.

Aparente cambio de jurisprudencia.
I Sobre la prueba de la culpa.
143. A veces, el Consejo de Estado exige que la falla o culpa sea probada.
144. Consejo de Estado, 30 de enero de 1998.
145. Comentario.
146. Aplicación de las cargas probatorias dinámicas caso por caso.
147. Consejo de Estado, 10 de febrero de 2000.
148. Consejo de Estado, 14 de junio de 2001.
149 y 150. Comentario.
151. Consejo de Estado, 25 de julio de 2002.
151-1. Comentario.
152. Consejo de Estado, 27 de noviembre de 2002.
153. Consejo de Estado, 1º de julio de 2004.
154. Consejo de Estado, 14 diciembre de 2004.
155. Comentario.
156. Consejo de Estado, 1º de julio de 2004 (exige prueba de culpa y nexo causal).
157. Comentario.
158. Consejo de Estado, 24 de enero de 2002. Abanico completo de teorías probatorias dentro de un mismo fallo.
159. Comentario.
II La jurisprudencia del Consejo de Estado, entre 1998 y 2006, en relación con la prueba del nexo causal
160. Contradicciones de los fallos del Consejo de Estado en materia.
161. Consejo de Estado, 28 de enero de 1999.
162. Comentario.
163. Comentario.
164. Responsabilidad objetiva y carga de las cargas probatorias dinámicas en materia de obstetricia en un fallo del 14 de diciembre de 2004.
164-1. Comentario.
165. Consejo de Estado, 19 de febrero de 1998.
166. Comentario.
167. Consejo de Estado, 26 de abril de 1999.
168. Comentario.
169. Fallos generosos con el demandante en cuanto a la prueba del nexo causal.
170. Cambios inexplicables de postura del Consejo de Estado sobre la prueba del nexo causal.
171. Consejo de Estado, 15 de agosto de 2002.
172. Comentario.
173. Comentario.
174. Consejo de Estado, 1º de julio de 2004.
175. Comentario.
176. Fallos demasiado severos con el demandante en cuanto a la prueba del nexo causal.
177. Consejo de Estado, 11 de mayo de 1999.
178. Comentario.
179. Consejo de Estado, febrero de 2004.
180. Comentario.
181. Conclusión crítica.
Sección segunda
La prueba de la culpa o falla médica entre 2006 y 2020.

182. Derrumbe de la teoría del Consejo de Estado sobre la presunción de culpa o falla en materia médica. Sentencia del Consejo de Estado, 31 de agosto de 2006.
183. Comentario.
184. Plan.
Subsección primera
Sentencias del Consejo de Estado con falla probada del servicio a partir del año 2006.
185. Relación y comentario de algunos fallos.
186. Plan.
I Relación de los fallos con culpa probada, analizados.
187. Fallos omitidos.
II Fallos relacionados en la lista anterior que establecen argumentos equivocados o novedosos.
A El acto médico culposo, aunque no genere daños al organismo del paciente, con su culpa, genera un daño moral independiente.
188. Planteamiento del problema.
189. a) Bogotá, D.C., 27 de septiembre de 2013; C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; radicación 19.001-23-31-000-1996-01209-01 (24.886); actor: Ana Beatriz Rojas Bravo y otros; demandado: Hospital Universitario San José de Popayán.
190. b) En el mismo sentido, Consejo de Estado, 28 abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 17.725, actor: Pedro Antonio Quintero Bonilla, demandado: Distrito Capital y otro.
B ¿En la responsabilidad médica del Estado el juez dispone, a discreción, de varios factores de atribución, incluyendo la responsabilidad objetiva?.
191. Planteamiento del problema.
192. a) Consejo de Estado, 3 de abril de 2020; radicación 56.819; actor: Carlos Guillermo Velásquez y otros; demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y otros.
193. b) En el mismo sentido: 3 de abril de 2020, radicación 56.819, actor: Carlos Guillermo Velásquez y otros, demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y otros; Bogotá D.C., 29 de septiembre de 2015, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo; radicación 21.774, actor: Marleny García Giraldo y otros; demandado: Hospital Militar Central.
194. Comentario.
195. Interpretación equivocada del daño antijurídico del artículo 90 de la Constitución.
196. Sentencia del 5 de agosto de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
197. Sentencia del 19 de abril de 2012, que, sin quererlo, origina la teoría según la cual el juez puede aplicar en cada caso cualquiera de los factores de atribución.
198. Comentarios.
199. a) Principio general: a cada daño antijurídico le cabe en principio, un solo factor de atribución.
200. b) Principio general: la falla probada del servicio.
201. c) Responsabilidades objetivas.
202. d) Excepción: actos de terrorismo.
203. e) El riesgo excepcional y los actos de terrorismo.
204. Historia de un relato incomprensible. El riesgo excepcional y los actos de terrorismo.
205. f) Los factores de atribución en la responsabilidad médica del Estado.
206. g) No todo daño es antijurídico.
Subsección segunda
Fallos con presunción de culpa por daños causados durante el parto y responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales.
207. Planteamiento del problema.
I La presunción de culpa y, a veces, de nexo causal por daños causados durante un parto.

208. Aproximación al tema.
209. a) Bogotá, D.C., 19 de septiembre de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 44001-23-31-000-1999-00642-01(21350), actor: Mauricio Monroy Durán y Marleny Cecilia Poveda Redondo, demandado: Hospital Nuestra Señora de los Remedios.
210. b) Fallos en el mismo sentido.
211. Comentario.
212. c) Bogotá D.C., 12 de agosto de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 21190, actor: Julián Hernández Rey y otros, demandado: Departamento del Meta - Departamento de Salud del Meta - Municipio de Villavicencio.
213. En principio, responsabilidad objetiva.
214. Consejo de Estado, 11 de junio de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 25000-23-26-000-1998-022, -01(27089), actor: Jorge Ernesto Vargas Guerrero y otros, demandado: Instituto de Seguros Sociales - en liquidación.
215. a) Consejo de Estado, 6 de noviembre de 1997.
216. Comentario previo.
217. b) Consejo de Estado 19 de agosto de 2009.
218. Comentario.
219. c) Consejo de Estado, 19 de agosto de 2009.
220. d) Consejo de Estado, 25 de marzo de 2011.
221. e) Consejo de Estado, 27 de junio de 2012.
222. f) Consejo de Estado, 7 de noviembre de 2012.
223. g) Consejo de Estado, 29 de mayo de 2013.
224. h) Consejo de Estado de 29 de agosto de 2013.
225. Remisión.
Capítulo segundo
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la prueba de la culpa, las cargas probatorias dinámicas en materia médica, del nexo causal, las cargas probatorias dinámicas y las infecciones nosocomiales.
226. Aproximación al tema y plan.
Sección primera
La prueba de la culpa médica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
227. Culpa probada.
228. Análisis de algunos fallos recientes.
229. Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, Ref. 73001-31-03-003-2005-00211-01.
230. Bogotá, D.C., 19 de junio de 2015, sc7835-2015, radicación 17001 31 03 002 2007 00014 01, M.P. Margarita Cabello Blanco.
231. Bogotá D.C., 27 de agosto de 2015, SC11335-2015, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
232. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2017, SC7110-2017, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
233. Bogotá D.C., 29 de junio de 2018, SC2465-2018, M.P. Ariel Salazar Ramírez.
234. Corte Suprema de Justicia, 12 de enero de 2018, SC. 003-2018.
235. Comentario.
236. Bogotá, D.C., 12 de julio de 2019, SC2555-2019, radicación 20001-31-03- 005-2005-00025-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo.
237. Bogotá, 26 de julio de 2019, SC2804-2019, M.P. Margarita Cabello Blanco.
238. Comentario previo.
239. Consideraciones del fallo.
239-1. Comentario.
Sección segunda
Las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
240. 15 de septiembre de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, radicación 11001 31 03 034 2006 00052 01.
241. Comentario previo.
242. Corte Suprema de Justicia, 19 de diciembre de 2017, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, sc21828-2017, radicación 08001-31-03-009-2007- 00052-01 (aprobado en sesión de 5 de abril de 2017).
243. Comentario previo.
Sección tercera
Las infecciones nosocomiales en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (presunción de culpa).
244. Presunción de culpa como principio general.
245. Aplicación a los hospitales y a los consultorios de médicos en su ejercicio particular.
245-1. Sentencia central que recoge, en sus consideraciones, la evolución de la responsabilidad por infecciones nosocomiales en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Subsección primera
Premisas para un adecuado análisis del primer fallo sobre infecciones nosocomiales.
246. Procesos por infecciones nosocomiales en centros de salud de derecho privado.
I No se aplica el artículo 1604 del Código Civil a las infecciones nosocomiales.
247. Apoyo a una presunción de culpa en materia de infecciones nosocomiales.
248. En materia de infecciones nosocomiales, la responsabilidad no es objetiva.
II Obligaciones de seguridad de los hospitales y centros de salud.
249. En la primera parte de esta obra (supra…) analizo con detalle las obligaciones de seguridad, muy especialmente las que existen a cargo de los hospitales y de los médicos en su ejercicio particular e individual.
III Prueba del nexo de causalidad. Enfermedad mortal en evolución.
250. Prueba a cargo del demandante.
IV Incompatibilidad para aplicar simultáneamente el onus probandi y las cargas probatorias dinámicas.
251. No se pueden aplicar coetánea y concomitantemente, de un lado, la norma de derecho sustantivo que regula la carga de la prueba de los hechos y, del otro, las cargas probatorias dinámicas.
Subsección segunda
Análisis de la sentencia del 20 de junio de 2019, sobre infecciones nosocomiales.
252. Consideraciones del fallo.
253. Comentario.
254. Doctrina probable.
255. Cas. civ. 1º de febrero de 1993, rad. 3532.
256. Corte Suprema de Justicia, SC259-2005 del 18 de octubre de 2005, rad. 14.491.
257. SC del 13 de septiembre de 2013, rad. 11001-3103-027-1998-37459-01.
258. Comentario.
259. Argumentación diferente de la tradicional.
260. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de enero de 2001, rad. 5507 (Cargas probatorias dinámicas).
261. Comentario.
262. Análisis de las consideraciones propias del fallo de 20 de junio de 2019.
263. Comentario.
Índice analítico.
Bibliografía.