El consentimiento informado del paciente : análisis legal, doctrinal y jurisprudencia / Juan Tamayo Jaramillo.

Incluye conclusiones finales página 196.

Incluye bibliografía página 203.

CAPÍTULO PRIMERO
EL MÉDICO ESTÁ OBLIGADO A INFORMAR AL PACIENTE TODO LO RELACIONADO CON EL CUIDADO DE SALUD
15. Aclaración
16. Plan

Sección I FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO DEL PACIENTE A SER INFORMADO Y A DAR SU CONSENTIMIENTO PARA EL CUIDADO DE SALUD

17. Derecho fundamental al consentimiento informado del paciente.
18. La legislación colombiana sobre el derecho a la información del paciente y el consentimiento informado respectivo.
19. Ley 23 de 1981
20. Decreto 3380 de 1981 20.
21. Resolución 13437 de 1991, del Ministerio de Salud.
22. Decreto 1571 de 1993.
23. Consagración constitucional del derecho al consentimiento informado del paciente, Importante jurisprudencia de la Corte Constitucional Sent. C-182 de 2016).

Sección II FINALIDAD DE LA INFORMACIÓN QUE DEBE BRINDAR EL MÉDICO AL PACIENTE
24. Finalidad de la información brindada al paciente
25. a)Comparar ventajas y desventajas del tratamiento o del diagnóstico propuesto.
26.b) Aceptación de negos
27.c) Legitimación del acto médico

Sección III LEGITIMACIÓN PARA RECIBIR LA INFORMACIÓN Y OTORGAR
EL CONSENTIMIENTO PREVIO AL ACTO MÉDICO
28. En principio, la información debe ser dada por el profesional de la salud o por un dependiente suyo con capacidad científica y psicológica para ello.
29. A quién se debe dar la información.
30. Casuística sobre la persona que recibe la información que brinda el médico
31. a) Paciente mayor con capacidad mental
32 b) Menor de edad o mayor bajo tutela, con capacidad mental y emocional de recibir la información y de consentir
33. c) Justificación de esta solución
34. d) Paciente con discapacidad mental y emocional de decidir al momento de un acto médico urgente
35.e) Paciente discapacitado mental permanente, en caso de un acto médico urgente, pero que da una relativa espera.
36. f)Acto médico urgente que da una relativa espera, con un paciente con discapacidad mental transitoria
37. g) Paciente con discapacidad mental permanente en caso de un acto médico necesario, pero no urgente.
38. h) Tratamiento de esterilización reproductiva o de reasignación de sexo a personas con discapacidad mental.
39. En Colombia, ¿quiénes están legitimados para recibir la información del médico cuando el paciente mismo no está en capacidad o posibilidad de recibirla?
40. Las sentencias de la Corte Constitucional sobre la legitimación de terceros para recibir la información.
41. Comentario y conclusión sobre ese fallo de la Corte Constitucional.
42. Propuesta de cambio de paradigma sobre la legitimación para recibir la información a nombre del enfermo
43. Los argumentos en favor de mi propuesta
44. ¿Pueden los representantes legales o los familiares, oponerse al tratamiento indicado por el médico?

Sección IV CUÁNDO NO ES OBLIGATORIO INFORMAR AL PACIENTE
45. Derecho comparado, legislación y jurisprudencia colombianas
46. Casuística
47. a) Acto médico urgente..
48. b) Aplicación de procedimientos experimentales en casos excepcionalmente graves.
49. c) Imposibilidad de informar de un daño grave detectado durante la intervención.
50. d) Paciente que no entiende el lenguaje del médico.
51. e) Paciente que se niega ser informado
52. f) El médico debe advertir al paciente de que tiene el derecho a no ser informado.
53. g) Prohibición del paciente al médico de brindar la información a sus allegados.
54.h) Cuando la información al paciente crea el riesgo de causarle un daño grave..

Sección V PROBLEMA FUNDAMENTAL:
¿CUAL ES EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN QUE EL PROFESIONAL DE LA SALUD DEBE DAR AL PACIENTE?
55 Fundamento legal y constitucional..
56. La legislación colombiana
57. Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
58. Confusión de la doctrina, la jurisprudencia y la ley sobre el quantum o contenido de la información al paciente
59.Imposibilidad práctica para determinar el nivel de información debida al paciente, sobre todo, los riesgos que le deben ser advertidos.
60. ¿Cómo seleccionar los riesgos que se deben advertir al paciente?
61. El riesgo que se debe advertir es el previsible y grave.
62. Opinión de la profesora Duval-Arnould.
63. Opinión de la profesora Annick Dorsner Dolivet..
64. El médico debe disponer del tiempo necesario para brindarle la información al paciente.
65. Dificultades con el tiempo de la consulta de los médicos ligados laboralmente o por contratos de prestación de servicios de salud con instituciones.
66. ¿Es justo someter al médico a la inseguridad que le producen las discrepancias de los juristas?.
67. Mi inquietud no es aislada.
68. La ley francesa trata de resolver el problema, pero sin suerte.
69. Veamos un ejemplo que prueba la dificultad del problema que genera la advertencia de los diversos tipos de riesgos médicos.
70. Propuesta de solución.
71. Sistema ideal: entrevista fraternal entre médico y paciente.
72. Relación de riesgos susceptibles de ser informados en la práctica actual de nuestro medio.
73. a) Advertencia del riesgo de muerte.
74. b) Inconveniencia para el paciente de recibir la información y la advertencia de los riesgos..
75. c)Riesgos de medicamentos
76 d)Riesgos que pueden afectar las actividades habituales del paciente
77. e) Negativa del paciente a ser informado
78. (f) Información la más completa posible. Cómo proceder cuando es preciso amputar un miembro o extraer un órgano. Qué hace el médico en caso de que el paciente rechace el tratamiento.
79 g) Informar de riesgos previsibles consignados por la literatura médica la academia o la práctica de cada médico
80. h)¿Qué pasa con los accidentes médicos ajenos al acto médico en sentido estricto?.
81. i)El médico responde sí, por su culpa, se realiza un riesgo advertido.
82. j)¿La información debe ser más detallada en la cirugía estética?
83. El derecho colombiano.
84. Comentario
85. El derecho comparado
86. Posición propia
87. k) En resumen: se advierten los riesgos inherentes al acto médico en sentido estricto
88. l) Protocolos previos para cada tipo de enfermedad o procedimiento,
89. m) ¿Será factible una cláusula de cierre?..
90. n) Recomendación: relacionar e individualizar los riesgos conocidos por la literatura médica y por la academia
91. o) Pregunta de fondo: ¿Se debe informar la probable ocurrencia de las distintas causas de un daño a la vida o a la integridad personal? O, ¿Se debe informar el riesgo de que el enfermo puede morir o quedar incapacitado a raíz del procedimiento, sin necesidad de obligarlo a detallar hasta la última de las causas posibles de esos daños?

Sección VI
CÓMO DEBE SER LA INFORMACIÓN
92. La información debe ser clara, leal y apropiada
93. La información la debe brindar el mismo médico, en una entrevista
con la persona que debe recibirla.
94. La información debe ser inteligible para el paciente y para quien en su nombre la reciba.
96. El paciente tiene la obligación de informar al médico, sus antecedentes de salud que pueden tener incidencia en el acto médico.
97 La obligación de informar subsiste durante todo el tratamiento
98 Información del médico al paciente, de causas y circunstancias de un daño generado durante el acto médico.

Sección VII
CARGA DE LA PRUEBA DE LA INFORMACIÓN
99. El médico corre con la prueba de haber informado al paciente o sus allegados
100. Valor de los documentos previamente redactados que se entregan al paciente como una especie de contrato de adhesión.
101. Insistencia sobre la entrevista entre médico y enfermo.
102. Prueba del rechazo a la información y al tratamiento.
103. Grabación y filmación de la entrevista.
104. Muestra un video

CAPÍTULO SEGUNDO
EL PROFESIONAL DE LA SALUD DEBE OBTENER EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE O DADO EL CASO, DE UN ALLEGADO CON CAPACIDAD PARA ELLO
Sección I MARCO TEÓRICO DEL PROBLEMA

105. Si el médico trata al paciente sin su consentimiento, asume los riesgos.
106. La legislación colombiana.
107. La jurisprudencia de la Corte Constitucional CC 182-16
108. Rechazo del paciente a ser curado..
109. El médico respetará la oposición del enfermo con capacidad mental y emocional de decidir a ser tratado...
110. Contradicciones de la doctrina y de la jurisprudencia francesas,en cuanto a la libertad del paciente de rechazar el tratamiento
111. Autores en favor de desconocer el rechazo del paciente en aras de salvar su vida o su saluda
112. Autores en favor del derecho del paciente a rechazar el acto médico propuesto
113. Reiteración legislativa del principio del derecho del paciente a rechazar los cuidados médicos..
114. Posición propia.
115. Excepción..
116. La Corte Constitucional y el derecho del paciente a elegir terapia.

Sección II EXCEPCIONES A LA OBLIGACIÓN DE OBTENER EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE
117. Principio general
118. a) Acto médico urgente
119. b) ¿Tiene el paciente que requiere un tratamiento urgente por un mal grave la posibilidad de dar su consentimiento?.
120. c) Imposibilidad de obtener el consentimiento informado, así el acto curativo, aunque necesario, no sea urgente..
121. d) Paciente que no entiende el lenguaje del médico
122. e) Cuando la información al paciente crea el riesgo de causarle un daño grave.
123. Excepciones de obtener el consentimiento según la Sentencia C-182 de 2016.

Sección III ¿QUIÉN DEBE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO?
124. En principio el legitimado es el paciente mismo.
125. ¿Quién da el consentimiento cuando el paciente padece de discapacidad mental?
126. Los encargados de decidir a nombre del paciente sin capacidad mental no pueden oponerse irracionalmente al cuidado de salud idóneo ofrecido por el médico
127. Derecho comparado.
128. Casuística según la situación mental del paciente
129. a) Acto urgente y dolencia grave.
130. b) Acto urgente, que da relativa espera, por daño grave
131. c) Tratamiento necesario pero no urgente a discapacitado mental definitivo o que solo cuando crezca gozará de esa capacidad
132. Diferencia entre actos médicos normales y tratamientos de esterilización reproductiva o de reasignación de sexo
133. Consentimiento para la hospitalización forzada de un enfermo mental.
134. Reservado. Derecho colombiano.
135. Reservado. Consentimiento informado en los enfermos terminales.
136. Cuando el consentimiento lo debe dar un tercero, este debe recibir toda la información, si ello es posible.

Sección IV CONFLICTOS ENTRE LA VOLUNTAD DEL MÉDICO Y LA VOLUNTAD DEL PACIENTE
137.El médico no podrá aplicar una terapia no idónea exigida por el enfermo.
138. Varias alternativas de tratamiento igualmente idóneas.
139. El paciente tiene derecho a pedir un tratamiento de cuidados paliativos si la terapia que se le propone es altamente riesgosa o genera paliativo y sufrimientos posteriores
140. Religiones que rechazan tratamientos les condicionan a que no haya transfusión sanguínea (testigos de Jehová). Diversas hipótesis
141. El paciente, testigo de Jehová, que se opone, a transfusiones de sangre, puede declarar por anticipado, válidamente, su decisión de oponerse a la transfusión
142. Casuística
143. a) Paciente con capacidad de discernimiento.
144. b) Paciente con enfermedad que puede afectar derechos de terceros..
145. c) El médico no puede brindar un tratamiento idóneo demandado por el paciente.
146. d) Testigo de Jehová, inconsciente y en peligro de muerte..
147. e) Testigo de Jehová, transitoriamente inconsciente.
148. f) Incapaz legal con capacidad mental.
149. g) Menor con discapacidad mental transitoria.
150. h) Paciente con discapacidad mental indefinida
151. En algunos casos, el consentimiento informado debe ser persistente.

Sección V PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO. CONSENTIMIENTO ESCRITO
152. En principio, es al médico a quien corresponde probar que el paciente o la persona que por él actúa ha dado el consentimiento.
153. Posición de la Sentencia C-182 de 2016.
154. Comentario

CAPÍTULO TERCERO RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO, Y DAÑOS INDEMNIZABLES POR DICHO CONCEPTO INTRODUCCIÓN
155. Aproximación al tema.
156. Plan
Sección I MARCO TEÓRICO DEL DAÑO Y DEL NEXO CAUSAL POR LA AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE
157. ¿Cuáles son las consecuencias indemnizatorias con las que corre el médico que no obtiene el consentimiento informado con anterioridad al cuidado a la salud?
158. El médico asume los riesgos del paciente, si no obtiene de éste el consentimiento-informado. Opinión del profesor Dalcq.
159. Posición propia.
160. Asunción de riesgos más daño autónomo por parte del médico que no obtiene consentimiento.
161. Pérdida de la oportunidad por ausencia de consentimiento informado.
162. a) Pérdida de la oportunidad de oponerse al tratamiento realizado
163. b) La pérdida de la oportunidad de no sufrir daños en el organismo.
164. En caso de ausencia de consentimiento informado del paciente, el médico asume los riesgos de los daños no culposos causados por él.
165. Síntesis sobre los daños derivados de la ausencia del consentimiento informado del paciente.

CAPÍTULO CUARTO ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y LA AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE INFORMADO DEL PACIENTE
INTRODUCCIÓN..
166. Aproximación al tema.
167. Plan
Sección I CAPACIDAD, FORMA Y CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE.
168. Doctrina de la Corte Constitucional.
169. Sentencia C-182 de 2016 de la Corte Constitucional.
170. Plan
Subsección I
Problemas debatidos en la Sentencia C-182-16
171. De qué se trata
172. Temas abordados.
173. Remisión.
174. La ratio decidendi de la sentencia (cuáles problemas de los resueltos por la Corte constituyen precedente obligatorio)
175. Comentario

Subsección II
Núcleo esencial de la demanda y de la decisión
176. Contexto de la sentencia sub examine.
177. Síntesis del caso y de la decisión
178. Comentario
179. Comentario
180. Y agrega la Corte Constitucional.
181. Comentario
182. Decisión de la Corte.
183. Comentario

Subsección III
Sobre el consentimiento informado del paciente en general
184. Aproximación al tema.
185. El consentimiento informado según la Corte Constitucional
186. Consentimiento informado del paciente como principio autónomo
187. Comentario
188. Excesivo garantismo..
189. El consentimiento informado en todos los demás actos médicos realizados por cualquier profesional de la salud...
190. Autonomía del paciente.
191. Comentario
192. Eventos en los cuales, excepcionalmente, tal principio debe ceder frente a las demás normas y valores constitucionales involucrados.
193. Casos en los que el consentimiento del paciente debe ser calificado.
194. Comentario
195. Variables para determinar el nivel de información que es necesario suministrar al paciente
196. Comentario
197. Formalidades que debe revestir el consentimiento del paciente (a veces debe constar por escrito)..
198. Comentario
199. En algunos casos, el consentimiento informado debe ser persistente

Subsección IV
Capacidad mental y emocional de los incapaces legales para recibir información y otorgar el consentimiento, para cualquier tipo de tratamiento y dolencia
200. Distinción entre capacidad jurídica y capacidad para consentir el acto médico.
Subsección V
Juicio de interdicción y autorización judicial en caso de esterilización de procreación de personas con discapacidad mental
201. Planteamiento del problema y principios generales.
202. Comentario
203. Procesos de interdicción, nombramiento de tercero sustituto y de autorización para recibir la información y consentir
204. Comentario
205. La decisión tomada entre los padres y el menor no siempre es satisfactoria.
206. Reglas para interpretar la norma demandada que regula la autorización judicial para la esterilización de personas con discapacidad mental.
207. Comentario

Sección II
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LOS DAÑOS Y EL NEXO CAUSAL EN AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE
208. Aproximación al tema
209. Plan
Subsección I
El daño por ausencia de consentimiento como daño autónomo y diferente del causado al organismo del paciente con el acto quirúrgico culposo o no, con o sin su consentimiento. Incoherencia de la jurisprudencia
210. Planteamiento del problema
1. FALLOS ACERTADOS
211. Daño autónomo por ausencia de consentimiento y daños al organismo del paciente.
212. a) Consejo de Estado, treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación: (43378); actor: Gloria Inés Berrío y otro; demandado: I:S:S.; M.P. Ramiro Pazos.
213. b) Consejo de Estado, cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación 36136; actor: Guillermo Plácido Bastidas Guzmán y otra; demandado. Hospital Departamental de Nariño; M.P. Danilo Rojas Betancourth.
214. Planteamiento del problema

II. FALLOS EQUIVOCADOS
215. Corte Suprema de Justicia, Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), discutida y aprobada en Sala de treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-018-1999- 00533-01.
216. Consejo de Estado, doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación 29131; actor: Sandra Mireya Cuéllar y otros, demandado: Cajanal E.P.S. y otros; referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa; C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz
217. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C... veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 38874; actor: Leonel Garzón C. y otros; demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otro; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
218. Consejo de Estado, quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación: 16350; actor: Segundo Chepe Rodríguez y otros; demandado, Nación - Policía Nacional y otros.

Subsección II
Fallos Relacionados con la pérdida de una oportunidad por ausencia de consentimiento
219. Falacia de esta teoría
220. Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 38874; actor: Leonel Garzón Cárdenas y otros; demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas
221. Consejo de Estado, veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002). Radicación: 12706; actor: Luis Alfredo Sánchez y otros; demandado: Hospital Militar Central; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

Subsección III
Nexo causal entre la ausencia del consentimiento y los daños alegados; daños causados al organismo por la evolución de la enfermedad
222. Planteamiento del problema
1. FALLOS ACERTADOS
223. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "B", Sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 26.660, C.P. Danilo Rojas Betancourth
II. FALLO EQUIVOCADO
224. Sentencia (12706) del 2 de enero de 2004. Actor: Luis Alfredo Sánchez y otros; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

Subsección IV
Período indemnizable del daño material no culposo cuando hay ausencia de consentimiento
225. Planteamiento del problema.
226. Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, once (11) de febrero
de dos mil nueve (2009) Radicas en 5.4001-23-31-000-1993-08025-01 (14726); actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros, demandado Cajanal: C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
227, Sentencia 9875(12706) del 02 de enero de 2004. Actor: Luis Alfredo Sánchez y otros. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros

Sección III
DIVERSOS TÓPICOS JURISPRUDENCIALES RELACIONADOS CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE
228. Planteamiento del asunto.
Subsección 1
Consentimiento en medio de la intervención médica
229. Comentario
230. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "B", sentencia de marzo de 2014, exp. 26.660, C.P. Danilo Rojas Betancourth..

Subsección II
Prueba del consentimiento
231. Planteamiento del problema.
232. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-018- 1999-00533-01